工程層層分包國家法律允許嗎

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  一、轉(zhuǎn)包、分包工程營業(yè)稅政策的調(diào)整 　　1994年1月1日起施行的《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》（以下簡稱舊條例）第五條第（三）款規(guī)定：“建筑業(yè)的總承包人將工程分包或者轉(zhuǎn)包給他人的，以工程的全部承包額減去付給分包人或者轉(zhuǎn)包人的價款后的余額為營業(yè)額?！?　　2009年1月1日起施行的《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》（以下簡稱新條例）第五條第（三）款則規(guī)定：“納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以其取得的全部價款和價外費用扣除其支付給其他單位的分包款后的余額為營業(yè)額?！?　　比較新舊條例的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，在建筑業(yè)營業(yè)稅的計稅依據(jù)方面，新舊政策發(fā)生了重大的變化與調(diào)整： 　　其一，取消了轉(zhuǎn)包的扣除規(guī)定。舊條例中，納稅人將工程對外轉(zhuǎn)包時，是允許進行營業(yè)額抵扣的，而新條例則取消了這種規(guī)定，這也就意味著，在新條例下，納稅人將其所承包的建筑工程轉(zhuǎn)包給其他單位的，必須按照其實際承包的工程全額計繳營業(yè)稅。 　　其二，放寬了可抵扣營業(yè)額適用對象。舊條例將可以抵扣分包營業(yè)額的對象嚴(yán)格限定為建筑業(yè)的總承包人，即只有建筑業(yè)的總承包人將其所承包的工程對外分包時，才可以將分包的金額從總承包金額中扣除。從另一個角度考慮，這實際上是對分包額抵扣層級的限制，即可進行營業(yè)額抵扣的層級只有一層。新條例則將可抵扣營業(yè)額的對象作了放寬，即只要是建筑業(yè)納稅人，只要將工程分包給其他單位的，都可以抵扣。這也就意味著新條例施行后，分包抵扣不再具有抵扣層級的限制了。 　　其三，對可抵扣分包額作了更嚴(yán)格的限定。舊條例所規(guī)定的可抵扣分包額（即承包人將所承包工程的一部分分包給其他工程單位的金額，下同）限于他人，由于他人中既包括單位，也包括個人（含個體工商業(yè)戶），因而其可抵扣的分包額在范圍上還是比較廣的。新條例則將可抵扣的分包額限定為單位，其中并不包含個人。這也意味著，新條例施行后，如果納稅人將工程分包給個人的特別是從事建筑安裝業(yè)務(wù)的個體工商業(yè)戶的，其分包額是不允許從營業(yè)額中抵扣的。 二、轉(zhuǎn)包、分包概念辨析 　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)有的營業(yè)稅政策在有關(guān)轉(zhuǎn)包與分包工程營業(yè)稅計稅依據(jù)的規(guī)定方面還是比較完善的，理解起來也并不很難。但是，僅僅根據(jù)這些營業(yè)稅政策卻并不能完全解決問題。比如說甲公司在從總承包人處承接某項分包工程之后，將其中的一部分比如說將50%的工程再外包給其工程施工單位，那么此時，這種外包是按照工程（再）分包征稅呢，還是按照工程轉(zhuǎn)包征稅呢？因為在很多時候，我們也是將這種外包稱為轉(zhuǎn)包的。而且，從目前的稅收征管實踐來看，某些稅務(wù)機關(guān)就是將上述的這種外包或者說再分包視為工程轉(zhuǎn)包，并且按照納稅人承包款全額計征營業(yè)稅，即不允許納稅人將支付給其他單位的工程款從營業(yè)額中扣除。 　　因此，界定或者說辨別轉(zhuǎn)包與分包的概念與內(nèi)涵也就顯然很重要了。但是，現(xiàn)有的營業(yè)稅政策并未對轉(zhuǎn)包與分包的概念和內(nèi)涵作出界定與解釋。為此，我們也就很有必要從其他法律規(guī)范中找尋答案。 　　關(guān)于轉(zhuǎn)包，我們在相關(guān)的建筑法律規(guī)范中可以找到解釋。按照《建筑工程質(zhì)量管理條例》（國務(wù)院令第279號）第七十八條以及《建筑安裝工程分包實施辦法》（[86]城建字180號）第17條等的解釋，所謂工程轉(zhuǎn)包，是指工程承包人在承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，未獲得發(fā)包方同意，以贏利為目的，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以及以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包并不對所承包工程的技術(shù)、管理、質(zhì)量和經(jīng)濟承擔(dān)責(zé)任的行為。 　　考慮到轉(zhuǎn)包行為具有很大的危害性，因而，現(xiàn)行的一系列法律法規(guī)運行時都限定甚至禁止轉(zhuǎn)包?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十八條明確規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《中華人民共和國合同法》第二百七十二條規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。” 　　二、關(guān)于分包，我們雖然在建筑法律規(guī)范中也無法找到現(xiàn)成的答案，但是從其零散的條款中，我們也大致可以概括出其概念：工程分包是指具有總承包資格的單位即總承包人，在承包建設(shè)工程后，根據(jù)承包工程的特點與需要，征得發(fā)包方的同意后，將工程相對不重要的一些項目通過書面合同形式，委托給其他有資格的專業(yè)工程商（分包人）實施工程項目的行為。由于工程分包必須征得發(fā)包單位的同意，可能的負(fù)面效應(yīng)較小，因而我國現(xiàn)行的法律并不限制分包，但是在責(zé)任方面作了特別規(guī)定。比如按照《中華人民共和國建筑法》第二十七條即規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任?！?　　從轉(zhuǎn)包與分包的概念中，我們足可以看出轉(zhuǎn)包與分包根本區(qū)別：轉(zhuǎn)包中，原承包人將其工程全部倒手轉(zhuǎn)給他人，自己并不實際履行合同約定的義務(wù)；而在分包中，承包人只是將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要就承包合同約定的全部義務(wù)的履行向發(fā)包人負(fù)責(zé)。 原問題：《我國法律對于建筑業(yè)的分包行為是允許的嗎》

  回復(fù)于 2022-05-17 06:24:10