廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于《合同法》施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見

廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于《合同法》施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見
（粵高法發(fā)[2001]41號(hào)）
《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）以維護(hù)市場(chǎng)交易安全，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目的，限制了無效合同的范圍，擴(kuò)大了可撤銷合同的情形，增加了合同成立但未生效、合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。而且，《合同法》規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同才確認(rèn)為無效。因此，法院在審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛案件中，在認(rèn)定合同效力問題上要充分注意立法的這一重要變化，增強(qiáng)合同意識(shí)，貫徹合同自由和當(dāng)事人意思自治原則，不要將可以認(rèn)定為有效的合同認(rèn)定為無效，或者將可以繼續(xù)履行的合同隨意解除或撤銷，并在不違反法律、行政法規(guī)的前提下，對(duì)成立但未生效或效力待定的合同，盡可能賦予生效條件，促成當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)合同目的。
一、認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力的總的原則
1.《合同法》施行以后，人民法院認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同的效力，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章（包括經(jīng)濟(jì)特區(qū)制定的法規(guī)）為依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，只有違反了法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同，才確認(rèn)為無效合同。
2.人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)《合同法》實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律、行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而適用《合同法》可認(rèn)定合同有效的，則適用《合同法》。
3.確認(rèn)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同的效力，應(yīng)當(dāng)注意《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱《城市房地產(chǎn)管理法》）施行前、后的區(qū)別：1995年1月1日《城市房地產(chǎn)管理法》施行前，認(rèn)定合同效力可以在投資條件和法定手續(xù)兩個(gè)方面從寬，即只要轉(zhuǎn)讓方具備""投入一定的開發(fā)建設(shè)資金""的投資條件，以及""在一審訴訟期間""辦理了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前的法定手續(xù)，可以認(rèn)定合同有效；1995年1月1日《城市房地產(chǎn)管理法》施行后，認(rèn)定合同效力應(yīng)當(dāng)在投資條件和法定手續(xù)兩個(gè)方面從嚴(yán)，即如果轉(zhuǎn)讓方不具備足額的投資條件，或者""在起訴前""尚未辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前的法定手續(xù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。
4.適用《合同法》第五十二條的規(guī)定，確認(rèn)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同無效，主要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行審查確認(rèn)：
（1）審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，必須是經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，并持有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書（含中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)）。當(dāng)事人簽訂以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該開發(fā)經(jīng)營合同無效，但在起訴前當(dāng)事人已依法取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的，可以認(rèn)定合同有效。
（2）審查合同內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。主要是審查合同標(biāo)的物是否具備轉(zhuǎn)讓、交易條件。如果當(dāng)事人開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)屬于《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定的不得轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)范圍的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但在起訴前上述禁止轉(zhuǎn)讓的原因已經(jīng)消除的，可以認(rèn)定合同有效。
5.依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
6.合同成立，但因當(dāng)事人未按《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未生效，有下列情形之一的，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦批準(zhǔn)、登記手續(xù)，強(qiáng)制賦予合同生效條件后繼續(xù)履行：
（1）雙方已實(shí)際履行合同，或者房屋已基本建成，無其他違法行為的；
（2）合同未生效是由一方當(dāng)事人違反誠實(shí)信用原則造成，而另一方當(dāng)事人堅(jiān)持要求繼續(xù)履行的；
（3）非當(dāng)事人自身的原因造成不能辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)或批準(zhǔn)、登記手續(xù)不完善的；
（4）其他能夠強(qiáng)制賦予合同生效條件后繼續(xù)履行的情形。
7.合同成立但未生效，且不符合本意見第6條規(guī)定的情形，一方當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院解除合同的，應(yīng)予準(zhǔn)許，但有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過錯(cuò)責(zé)任；雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
二、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定
8.以出讓方式取得的土地使用權(quán)，土地使用人已經(jīng)領(lǐng)取了土地行政主管部門頒發(fā)的土地使用權(quán)證書，但其未付清全部土地使用權(quán)出讓金即轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，不因此認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓合同無效。
以出讓方式受讓的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)受讓人已經(jīng)履行了出讓合同約定的全部義務(wù)，但其未領(lǐng)取土地使用權(quán)證書又轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，如再轉(zhuǎn)讓合同已基本履行，再轉(zhuǎn)讓合同的受讓人已投資開發(fā)并建成房屋的，不因轉(zhuǎn)讓人未取得土地使用權(quán)證而認(rèn)定再轉(zhuǎn)讓合同無效。
9.以出讓方式取得的土地使用權(quán)，土地使用人已經(jīng)領(lǐng)取了土地行政主管部門頒發(fā)的土地使用權(quán)證書，但其未按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)即轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，如在起訴前已辦理了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，不因此認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓合同無效。
10.以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，土地使用人應(yīng)當(dāng)按照《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的規(guī)定，辦理審批、出讓手續(xù)。當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前仍未辦理審批、出讓手續(xù)的，認(rèn)定轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)合同未生效。
三、合作建房合同的效力認(rèn)定
11.享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房的，認(rèn)定該合作建房合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。
以劃撥方式取得土地使用權(quán)，當(dāng)事人未按《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的規(guī)定，辦理合建審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合作建房合同未生效；以出讓方式取得土地使用權(quán)的，當(dāng)事人未辦理合建審批手續(xù)不影響合作建房合同的效力，但合同違反《城市房地產(chǎn)管理法》、《規(guī)劃法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外。
以劃撥方式或以出讓方式取得的土地使用權(quán)，當(dāng)事人在簽訂合作建房合同后未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，均不影響合作建房合同的效力。
12.合作建房合同的各方當(dāng)事人約定共同成立專門的項(xiàng)目公司開發(fā)房地產(chǎn)，無論項(xiàng)目公司是否成立，以及土地使用權(quán)是否已經(jīng)變更登記為該項(xiàng)目公司享有，均不影響合作建房合同的效力。
13.合作建房合同約定一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，由提供資金一方以提供土地使用權(quán)一方的名義單獨(dú)經(jīng)營，提供土地使用權(quán)一方收取固定利潤(rùn)而不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的，這是名為合作建房，實(shí)為土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的合同。依照最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第二十二條規(guī)定，如土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，可以認(rèn)定合同有效，并責(zé)令當(dāng)事人辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，按有關(guān)規(guī)定補(bǔ)交稅費(fèi)。
14.合作建房合同約定一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，由提供土地使用權(quán)一方以自己的名義單獨(dú)經(jīng)營，提供資金一方收取固定利潤(rùn)而不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，這是名為合作建房，實(shí)為借貸的合同。由于非金融企業(yè)之間的借貸行為違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，該合同應(yīng)認(rèn)定為無效。
15.合作建房合同雖然約定合作各方共同經(jīng)營，但為了逃避交易稅收而又約定不辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，房地產(chǎn)項(xiàng)目以原土地使用者的名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的，視為惡意串通，逃避稅收，損害國家利益，依照《合同法》第五十二條第二項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人約定不辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的條款無效，并責(zé)令當(dāng)事人辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，按有關(guān)規(guī)定補(bǔ)交稅費(fèi)。
16.合作建房合同約定合作各方共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，土地使用權(quán)已經(jīng)變更登記到合作各方的名下，其中的一方經(jīng)其他合作方同意，將合同的權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，該轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效；土地使用權(quán)尚未變更登記的，未取得土地使用權(quán)的一方，將合同的權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，由于轉(zhuǎn)讓方不享有土地使用權(quán)，依照《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條的規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓合同認(rèn)定無效。
17.提供土地使用權(quán)的一方未付清全部土地使用權(quán)出讓金，而與他人簽訂合作建房合同的，一般認(rèn)定合同無效。但政府土地行政主管部門以書面明示的方式同意緩交或者先行開發(fā)的，可認(rèn)定合同有效。
政府土地行政主管部門雖無上述書面明示意見，但在提供土地使用權(quán)的一方未付清土地使用權(quán)出讓金的情況下，政府土地行政主管部門已經(jīng)核發(fā)了土地使用權(quán)證書（含臨時(shí)使用證），或者建設(shè)行政主管部門核發(fā)了建筑工程施工許可證，房產(chǎn)管理部門核發(fā)了商品房預(yù)售許可證的，也可認(rèn)定合同有效。
18.合作建房合同的當(dāng)事人為解決一方或一方以上的當(dāng)事人退出合作而簽訂的合同效力，不受原合作建房合同效力的影響。
四、商品房預(yù)售合同的效力認(rèn)定
19.預(yù)售合同未經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的，不影響預(yù)售合同的效力。但雙方當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為合同生效條件的，從其約定。
20.商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，如無其他違法行為，可認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。
21.不具備《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定的條件預(yù)售商品房的，一般認(rèn)定合同無效。但預(yù)售方在起訴前已補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金，并已補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，具備了上述預(yù)售條件的，可以認(rèn)定合同有效。
22.商品房的預(yù)售方與預(yù)購方簽訂商品房認(rèn)購合同，約定預(yù)購方以定金擔(dān)保其將來與預(yù)售方訂立正式的商品房預(yù)售合同，如該認(rèn)購合同是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。
23.商品房的預(yù)售方與預(yù)購方在商品房預(yù)售合同中按明碼標(biāo)價(jià)約定購房?jī)r(jià)格后，預(yù)售方又以其他名義增加收費(fèi)的，該增加收費(fèi)的條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。雙方當(dāng)事人以逃避商品房交易稅收為目的，故意變相減少商品房交易價(jià)款的，這一條款也應(yīng)認(rèn)定無效。
24.商品房售樓廣告的內(nèi)容沒有在商品房預(yù)售合同中約定，但符合下列情形之一的，該廣告內(nèi)容具有法律約束力：
（1）向購房者提供優(yōu)惠條件或贈(zèng)送禮品的許諾；
（2）對(duì)商品房外墻或共用部分裝飾標(biāo)準(zhǔn)的告示；
（3）對(duì)商品房各組成部分或共用部分使用功能質(zhì)量的陳述；
（4）對(duì)商品房周圍環(huán)境質(zhì)量作出的具有明確的公建指標(biāo)的說明；
（5）其他載有明確指標(biāo)的說明。
25.預(yù)售商品房合同簽訂后，在預(yù)購方未取得房屋所有權(quán)證前，預(yù)售方未經(jīng)預(yù)購方同意，就同一預(yù)售商品房又與他人簽訂預(yù)售合同的，前后簽訂的預(yù)售合同均可認(rèn)定有效。當(dāng)事人不能按照合同約定履行義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)履約不能的違約責(zé)任。
26.預(yù)售方逾期交房，應(yīng)當(dāng)按照預(yù)售合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)向預(yù)購人支付違約金。當(dāng)事人以約定的違約金過高、過低為由請(qǐng)求人民法院調(diào)整的，按《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。
五、商品房包銷合同的效力認(rèn)定
27.包銷商與開發(fā)商簽訂包銷合同，約定由其以統(tǒng)一價(jià)格向開發(fā)商購買房屋，再以開發(fā)商的名義銷售房屋給他人，其實(shí)質(zhì)是開發(fā)商將商品房賣給包銷商，包銷商再賣給他人的兩次買賣行為。無論包銷商是否具有房地產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)，均可認(rèn)定包銷合同有效，但應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人限期補(bǔ)交再轉(zhuǎn)讓商品房應(yīng)繳納的稅費(fèi)，并函告稅務(wù)部門。
六、城鎮(zhèn)房屋租賃合同的效力認(rèn)定
28.出租人在出租房屋前是否辦理房屋租賃許可證，租賃合同有無辦理登記手續(xù)，不影響合同的效力。但雙方當(dāng)事人約定以辦理房屋租賃許可證和登記手續(xù)為合同生效條件的，從其約定。
29.土地使用權(quán)人辦理了合法的報(bào)建手續(xù)，房屋已經(jīng)建成并經(jīng)工程質(zhì)量驗(yàn)收和消防驗(yàn)收合格，具備交付使用的條件，在未領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證書前將房屋出租的，租賃合同可認(rèn)定有效。
城鎮(zhèn)私有房屋不要求驗(yàn)收的，前款出租的房屋可不受工程質(zhì)量驗(yàn)收和消防驗(yàn)收合格的限制。
30.承租人轉(zhuǎn)租未經(jīng)出租人同意、默認(rèn)或者事后追認(rèn)的，根據(jù)《合同法》第二百二十四條第二款的規(guī)定，轉(zhuǎn)租合同可認(rèn)定有效，但出租人可以解除租賃合同。在出租人解除租賃合同時(shí)，轉(zhuǎn)承租人可以解除轉(zhuǎn)租合同，并有權(quán)要求轉(zhuǎn)租人承擔(dān)履約不能的違約責(zé)任。
2001年10月30日