新疆律師辦理涉外土地法律業(yè)務操作指引

新疆律師辦理涉外土地法律業(yè)務操作指引
目錄
第一章 總 則
第二章 一般規(guī)定
第三章 境外投資者以出讓方式取得建設用地使用權
第一節(jié) 外商參與建設用地使用權招標、拍賣、掛牌的特殊要求
第二節(jié) 外商取得建設用地使用權投資設立房地產開發(fā)企業(yè)
第四章 外資并購境內房地產開發(fā)企業(yè)
第一節(jié) 境外投資者并購的一般要求
第二節(jié) 外資股權并購境內房地產開發(fā)企業(yè)的審批
第三節(jié) 外資資產并購境內房地產開發(fā)企業(yè)的審批
第五章 其他涉外土地法律業(yè)務
第一節(jié) 外商投資項目核準
第二節(jié) 外商投資企業(yè)審批權限
第三節(jié) 外商投資企業(yè)境內再投資的審批
第四節(jié) 外商投資房地產企業(yè)備案
第六章 附則
第一章 總 則
一、制定目的
為規(guī)范律師依法辦理與土地相關的訴訟和非訴訟業(yè)務、提高律師承辦土地法律業(yè)務的服務質量，依據《中華人民共和國土地管理法》等法律、法規(guī)、規(guī)章和最高人民法院相關司法解釋，結合土地法律服務實務，特制定本指引供律師及相關人士在實際業(yè)務中參考與借鑒。
二、主要概念
2．1土地權屬，是指土地的所有權、使用權和他項權利的歸屬。
2．2土地所有權，是指國家或集體經濟組織對國家土地和集體土地依法享有的占有、使用、收益和處分的權利。
2．3土地使用權，是指土地使用權人依法對土地加以利用的權利。
2．4劃撥土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后，取得的國有土地使用權，或者經縣級以上人民政府依法批準后無償取得的國有土地使用權。
2．5出讓土地使用權，是指國家以土地所有者的身份將國有土地使用權在一定年限內讓與土地使用者。 由土地使用者向國家支付相應出讓金后取得的土地使用權。
2．6建設用地使用權，是指利用土地營造建筑物、構筑物和其他設施建設的權利。建設用地使用權分為國有土地建設用地使用權和集體土地建設用地使用權。
2．7國有土地建設用地使用權，是指公民、法人和其他經濟組織進行非農業(yè)建設依法使用國有土地的權利。
2．8集體土地建設用地使用權，是指鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設用地，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村集體經濟組織和農村個人投資或集資，進行各項非農業(yè)建設所使用的土地。集體土地建設用地主要包括：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益事業(yè)用地和公共設施用地，以及農村居民住宅用地。
三、律師辦理土地法律業(yè)務的主要法律依據
3．1《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）（2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過，2007年10月1日起施行）。
3．2《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）（1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，1999年10月1日起施行）。
3．3《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）（第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂，2008年4月1日起施行）。
3．4《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）（第七屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過，1990年10月1日起施行）。
3．5《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）（2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議第二次修正）。
3．6《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）（2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議修正）。
四、律師辦理土地法律業(yè)務的基本原則
4．1忠誠負責原則。律師辦理土地法律業(yè)務，應不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉，依法維護國家法律的正確實施和委托人的合法權益。
4．2專業(yè)精湛原則。律師辦理土地法律業(yè)務，應具備相應業(yè)務能力和水平，以扎實的專業(yè)知識和技能為委托人提供優(yōu)質服務。
4．3勤勉敬業(yè)原則。律師辦理土地法律業(yè)務，應勤于學習、勤于思考，恪盡職守，根據委托人的要求完成各項受托法律業(yè)務。
五、律師辦理土地法律業(yè)務的具體內容
5．1擬制、審查、修改合同。
5．2出具法律意見書、風險告知書。
5．3策劃涉地項目的業(yè)務操作方案。
5．4對涉地項目相關情況出具盡職調查報告。
5．5代表當事人參加談判、簽約、履約交割。
5．6接受項目雙方當事人的委托，對涉地交易合同的定金、保證金、價款予以監(jiān)（托）管服務。
5．7為涉地項目的項目法人擔任專項法律顧問或全過程法律服務。
5．8對發(fā)生爭端的涉地項目，接受當事人的委托代理申請行政裁決、仲裁或訴訟。
六、本操作指引的適用范圍
律師從事土地法律實務的非訴訟法律服務，盡職調查、參與談判、受托起草、修改有關合同以及代辦有關登記備案手續(xù)時應注意的事項。律師代理有關訴訟案件時，也可以參考本指引。
七、特別說明
本指引旨在向律師提供辦理土地法律業(yè)務方面的經驗，而非強制性規(guī)定，供律師在實踐中參考。
第二章 一般規(guī)定
第1條 涉外土地法律業(yè)務的相關概念界定
1．1 本編所指的“外商投資房地產”中的“外商”即外國投資者，是指外國企業(yè)、機構和個人，以及具有中國法人資格的外商投資企業(yè)。涉及港澳臺投資者的土地法律業(yè)務，參照對外國投資者的規(guī)定而適用本編的內容。
1．2 本編所指的“境外投資者”，包括外國投資者和港澳臺投資者。
1．3本編所指“外商投資房地產企業(yè)”是指從事普通住宅、公寓、別墅等各類住宅、賓館（飯店）、度假村、寫字樓、會展中心、商業(yè)設施、主題公園等建設經營，或以上述項目建設為目的的土地開發(fā)或成片開發(fā)項目的外商投資企業(yè)。
第2條 本編的適用范圍
2．1本編主要適用于律師從事涉外土地業(yè)務中的非訴訟法律服務，主要包括律師為境外投資者投資的土地項目：草擬、審查、修改投資意向書、合同文本等相關法律文件；提供律師盡職調查等專項法律服務；參與談判；出具法律咨詢意見書等階段性或全過程法律服務。
2．2 律師代理有關外商投資房地產法律業(yè)務的相關訴訟案件時，本操作指引具有相應的參考作用。
2．3 本編主要側重對涉外土地法律業(yè)務的操作指引，本涉及的內容，可參照結合本操作指引第五編。
第3條 辦理涉外土地法律業(yè)務主要法律依據
3．1《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》（以下簡稱《外資企業(yè)法實施細則》）。
3．2《關于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規(guī)定》。
3．3《中華人民共和國外匯管理條例》（以下簡稱《外匯管理條例》）。
3．4《外商投資項目核準暫行管理辦法》。
3．5《關于規(guī)范房地產市場外資準入和管理的意見》。
3．6《關于貫徹落實＜關于規(guī)范房地產市場外資準入和管理的通知＞有關問題的通知》。
3．7《關于進一步加強、規(guī)范外商直接投資房地產業(yè)審批和監(jiān)管的通知》。
3．8《關于外商收購境內建設用地使用權外匯登記有關問題的批復》。
3．9《關于做好外商投資房地產業(yè)備案工作的通知》。
3．10《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》。
3．11《關于規(guī)范房地產市場外匯管理有關問題的通知》。
3．12《外商投資產業(yè)指導目錄（2007年修訂）》。
第4條 外商投資房地產領域的分類規(guī)定
4．1 鼓勵類項目。（外商投資房地產領域已經沒有鼓勵類項目）
4．2 限制類項目
4．2．1土地成片開會（限于合資、合作）。
4．2．2 高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國際會展中心的建設、經營。
4．2．3 房地產二級市場交易及房地產中介或經紀公司。
4．3 禁止類項目：高爾夫球場的建設、經營。
第5條 商業(yè)存在原則
境外機構和個人在境內購買非自用房地產，其目的是用于出售、出租等經營活動，屬于投資經營行為，根據《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》等規(guī)定，應依法申請設立外商投資企業(yè)，并在核準的經營范圍內開展經營活動。境外投資者未按照外商投資法律的規(guī)定取得《外商投資企業(yè)批準證書》和《營業(yè)執(zhí)照》的，不得進行房地產開發(fā)和經營活動。
所以，境外投資者在中國投資房地產業(yè)，必須遵循商業(yè)存在原則，設立外商投資房地產公司。
第6條 項目公司原則
外商在中國境內從事房地產的開發(fā)和經營，申請設立房地產公司，必須遵循""項目公司""原則，即先取得建設用地使用權、房地產建筑物所有權，或者已經與土地管理部門、土地開發(fā)商、房地產建筑物所有人簽訂建設用地使用權或者房產權的預約出讓、購買協議。如果上述條件不具備，審批部門則不予批準設立外商投資房地產公司。
第三章 境外投資者以出讓方式取得建設用地使用權
第一節(jié) 外商參與建設用地使用權招標、拍賣、掛牌的特殊要求
第7條 取得建設用地使用權的方式主要有三種：出讓、轉讓和劃撥。其中，以出讓方式取得建設用地使用權包括招標、拍賣、掛牌以及協議出讓四種形式。一般情況下，外商是通過參與招標、拍賣、掛牌取得建設用地使用權的。
第8條 外商以出讓方式取得國有建設用地使用權與境內企業(yè)、個人區(qū)別不大，依據《外匯管理條例》、《關于規(guī)范房地產市場外匯管理的通知》以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，外商參加境內土地管理部門組織的“招、拍、掛”出讓建設用地使用權的特殊規(guī)定在于，外商需要申請開立“臨時土地保證金賬戶”。
第9條 律師代理外商參與建設用地使用權“招、拍、持”相關業(yè)務時的注意事項
9．1臨時土地保證金賬戶資金結匯須經外匯局逐筆核準，結匯用途僅限于購買建設用地使用權及地表附著不動產，具體審核材料由各地方外匯管理局根據實際情況規(guī)定。
9．2 外國投資者在已收購的建設用地使用權注冊成立經濟實體前，不得以該建設用地使用權在境內從事出租、轉售、抵押貸款等經營活動。
9．3 外國投資者在支付土地保證金后，如未設立外商投資企業(yè)，應向外匯局申請關閉臨時土地保證金賬戶，賬戶剩余資金及返還的土地保證金經外匯局批準可以匯出境外。
9．4 外國投資者匯入臨時土地保證金賬戶的外匯資金可以作為日后外商投資企業(yè)設立后的外方出資（注冊資金）。
第二節(jié) 外商取得建設用地使用權投資設立房地產開發(fā)企業(yè)
外商以出讓方式取得國有建設用地使用權的，應當根據商業(yè)存在原則的要求，申請設立外商投資房地產開發(fā)企業(yè)，律師在辦理相關業(yè)務時應當注意以下方面。
第10條 對外商投資設立房地產企業(yè)的注冊資本與投資總額要求
根據《關于中外合資經營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、《城市房地產開發(fā)經營管理條例》、《關于規(guī)范房地產市場外資準入和管理的意見》、《關于貫徹落實＜關于規(guī)范房地產市場外資準入和管理的意見＞有關問題的通知》的相關規(guī)定，對外商投資設立房地產企業(yè)的注冊資本和投資總額的要求，可以歸納為：
1. 房地產開發(fā)企業(yè)的最低注冊資本為100萬元人民幣（請注意各地方政府可能有更高要求），其他類房地產企業(yè)參照《公司法》及其他相關法律的規(guī)定，即獨資企業(yè)最低注冊資本為10萬元；非獨資企業(yè)最低注冊資本為3萬元。
2. 投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本應不低于投資總額的70%。
3. 投資總額在300萬美元至420萬美元的，其注冊資本不得低于210萬美元。
4. 投資總額在420萬美元（含420萬美元）以上的，其注冊資本應不低于投資總額的50%。
第11條 對外商投資設立房地產企業(yè)的投資回報要求
外商投資房地產企業(yè)的投資各方可以約定不按照出資比例分取紅利（中外合資企業(yè)投資各方不得約定不按照出資比例分取紅利），不得約定保證任何一方收取固定回報或者變相固定回報的條款。
第12條 對外商投資設立房地產企業(yè)外匯用匯的要求
根據《關于規(guī)范房地產市場外資準入和管理的意見》、《關于規(guī)范房地產市場外匯管理的通知》、《關于進一步加強、規(guī)范外商直接投資房地產業(yè)審批和監(jiān)管的通知》的相關規(guī)定：
1. 從2006年9月1日開始，境外機構和個人通過股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業(yè)，或收購合資企業(yè)中方股權，必須以自有資金一次性支付全部轉讓款，否則外匯局不予辦理轉股收匯外資外匯登記。
2. 外商投資房地產企業(yè)的中外投資各方，不得在合同、章程、股權轉讓協議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款，否則外匯局不予辦理外商投資企業(yè)外匯登記或登記變更。
3. 從2007年5月23日開始，外商投資房地產企業(yè)有以下兩種情形的，也不能辦理外匯結匯手續(xù)：①未完成商務部備案手續(xù)的；②未通過外商投資企業(yè)聯合年檢的。
第四章 外資并購境內房地產開發(fā)企業(yè)
第一節(jié) 境外投資者并購的一般要求
境外投資者并購境內房地產企業(yè)主要有兩種方式：一是股權并購，即普通意義上的項目公司股權轉讓；二是資產并購，即普遍意義上的項目轉讓。
第13條 對境外投資者并購境內房地產企業(yè)的轉讓金支付要求
境外投資者通過股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業(yè)，須妥善安置職工，處理銀行債務，并自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內以自有資金一次性支付全部轉讓金。
第14條 對境外投資者并購境內房地產企業(yè)轉讓主體的要求
對有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內進行上述股權并購和資產并購（項目轉讓）活動。
第15條 并購境內房地產企業(yè)的外國投資者的保證
投資者應提交履行《國有建設用地使用權出讓合同》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》等保證函。
第16條 律師應提醒委托人，相關的審批、工商變更登記等手續(xù)，應按照《公司法》及相關要求辦理。
第17條 返程投資應履行的審批程序
17．1 境內公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，應報商務部審批。
17．2 當事人不得以外商投資企業(yè)境內投資或其他方式規(guī)避前述要求。
第18條 返程投資者并購境內房地產企業(yè)的債權債務的處理
18．1 外國投資者做股權并購的，并購后所設外商投資企業(yè)承繼被并購境內公司的債權和債務。
18．2 外國投資者做資產并購的，出售資產的境內企業(yè)承擔其原有的債權和債務。
18．3 外國投資者、被并購境內企業(yè)、債權人及其他當事人可以對被并購境內企業(yè)的債權、債務的處置另行達成協議，但是該協議不得損害第三人利益和社會公共利益。
18．4 債權債務的處置協議應報送審批機關批準。
第19條 對境外投資者并購境內房地產企業(yè)的并購要求
外資并購需要設立外商投資房地產開發(fā)企業(yè)，或者需要將被并購企業(yè)變更為外商投資企業(yè)的，該外商投資房地產開發(fā)企業(yè)應當滿足本編第二章第二節(jié)“對外商投資設立房地產開發(fā)企業(yè)的要求”。
第20條 以上是外商投資并購境內房地產開發(fā)企業(yè)過程中，外商作為并購主體需要特別注意的事項，其他需要注意的事項，請參照本操作指引第六編第三章的相關內容。
第二節(jié) 外資股權并購境內房地產開發(fā)企業(yè)的審批
第21條 外商投資股權并購境內房地產開發(fā)企業(yè)，應向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：
1. 被并購境內有限責任公司股東一致同意外國投資者股權并購的決議，或被并購境內股份有限公司同意外國投資者股權并購的股東大會決議；
2. 被并購境內公司依法變更設立為外商投資企業(yè)的申請書；
3. 并購后所設外商投資企業(yè)的合同、章程；
4. 外國投資者購買境內公司股東或認購境內公司增資的協議、股權購買協議。境內公司增資協議應適用中國法律，并包括以下主要內容：
（1）協議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；
（2）購習股權或認購增資的份額和價款；
（3）協議的履行期限、履行方式；
（4）協議各方的權利、義務；
（5）違約責任、爭議解決；
（6）協議簽署的時間、地點。
5. 被并購境內公司上一財務年度的財務審計報告。
6. 經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或注冊登記證明及資信證明文件。
7. 被并購境內公司所投資企業(yè)的情況說明。
8. 被并購境內公司及其所投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照（副本）。
9. 被并購境內公司職工安置計劃。
10. 債權債務處置協議。
11. 資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果。
12. 并購各方是否存在關聯關系的說明。
13. 并購后所設外商投資企業(yè)的經營范圍、規(guī)模、建設用地使用權的取得等，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。
第三節(jié) 外資資產并購境內房地產開發(fā)企業(yè)的審批
第22條 外商投資資產并購房地產開發(fā)企業(yè)（項目整體轉讓或土地轉讓），應向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：
1. 境內企業(yè)產權持有人或權力機構同意出售資產的決議。
2. 外商投資企業(yè)設立申請書。
3. 擬設立的外商投資企業(yè)的合同、章程。
4. 擬設立的外商投資企業(yè)與境內企業(yè)簽署的資產購買協議，或外國投資者與境內企業(yè)簽署的資產購買協議。資產購買協議應適用中國法律，并包括以下主要內容：
（1）協議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；
（2）擬購習資產的清單、價格；
（3）協議的履行期限、履行方式；
（4）協議各方的權利、義務；
（5）違約責任、爭議解決；
（6）協議簽署的時間、地點。
5. 被并購境內企業(yè)的章程、營業(yè)執(zhí)照（副本）。
6. 被并購境內企業(yè)通知、公告?zhèn)鶛嗳说淖C明以及債權人是否提出異議的說明。
7. 經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或開業(yè)證明、有關資信證明文件。
8. 被并購境內企業(yè)職工安置計劃。
9. 債權債務處置協議。
10. 資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果。
11. 并購各方是否存在關聯關系的說明。
12. 依照前款的規(guī)定購買并運營的境內企業(yè)的破產，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。
第五章 其他涉外土地法律業(yè)務
第一節(jié) 外商投資項目核準
第23條 外商投資項目核準權限
23．1 國務院核準權限。總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目，由國家發(fā)展改革委員會對項目申請報告審核后報國務院核準。
23．2 國家發(fā)展改革委員會核準權限?？偼顿Y（包括增資額，下同）1億美元以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發(fā)展改革委員會核準項目申請報告。
23．3 地方發(fā)展改革部門核準權限。
23．3．1總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以下的限制類項目，由地方發(fā)展改革部門核準，地方政府根據實際情況劃分各級地方政府的核準權限。
23．3．2限制類項目只能由省級發(fā)展改革部門核準，其核準權不得不放。
第24條 外商投資項目核準范圍
根據《核準辦法》的規(guī)定，下列外商投資項目均需進行核準：
1. 外商投資新設中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)；
2. 外商并購境內企業(yè)；
3. 外商投資企業(yè)增資，其中，增資項目的核準權限劃分是以新增的投資額為準；
4. 外商投資企業(yè)境內再投資；
5. 外商投資企業(yè)申請其他新項目。
第25條 申請外商投資項目立項核準提交的文件、證件。
外商投資立項核準應當提交項目申請報告及附件，包括如下文件及證件：
25．1 項目申請報告。項目申請報告應當包括以下內容：
（1）項目名稱、經營期限、投資方基本情況；
（2）項目情況介紹（包括建設規(guī)模、主要建設內容及產品，采用的主要技術和工藝，產品目標市場，計劃用工人數）
（3）項目建設地點，對土地、水、能源等資源的需求，以及主要材料的消耗量；
（4）環(huán)境影響評價；
（5）涉及公共產品或服務的價格；
（6）項目總投資、注冊資本及各方出資額、出資方式及融資方案，需要進口設備及金額；
25．2 項目申請報告的附件。項目申請報告的附件應當包括以下內容：
（1）投資各方的企業(yè)注冊證（中方：營業(yè)執(zhí)照；外方：商務登記證）；
（2）經審計的最新企業(yè)財務報表（包括資產負債表、損益表和現金流量表）；
（3）開戶銀行出具的資金信用證明；
（4）投資意向書；
（5）銀行出具的融資意向書；
（6）省級或國家環(huán)境保護行政主管部門出具的環(huán)境影響評價意見書；
（7）省級規(guī)劃部門出具的規(guī)劃選址意見書；
（8）省級或國家國土資源管理部門出具的項目用地預審意見書；
（9）以國有資產或建設用地使用權出資的，需有相關主管部門出具的確認文件。
第二節(jié) 外商投資企業(yè)審批權限
國家對外商投資企業(yè)采取設立審批制，即設立或變更設立（并購）外商投資企業(yè)之前，應先報有權限的商務部門（對外經濟貿易合作部門）審批，取得《外商投資企業(yè)批準證書》后，方可登記、注冊、設立或變更設立外商投資企業(yè)。
外商投資新設、并購境內企業(yè)，以及轉投資限制類外商投資產業(yè)的，均需要按照設立（變更）審批制度的要求，取得《外商投資企業(yè)批準證書》；外商投資企業(yè)轉投資鼓勵類、允許類產業(yè)的，則不需要設立審批。
第26條 2009年3月5日之前的外商投資企業(yè)審批權限
26．1 商務部審批權限。投資總額1億美元（含1億美元，包括單次增資）以上的鼓勵類、允許類；5000萬美元以上的限制類項目的審批。
26．2 地方商務部門審批權限。投資總額1億美元以下的鼓勵類、允許類；5000萬美元（含5000萬美元，包括單次增資）以下的限制類項目的審批。
地方的審批限按照各地的規(guī)定不同，劃分的標準亦有所不同。
第27條 商資函[2009]7號對外商投資企業(yè)審批權限的變更
2009年3月5日，中華人民共和國商務部發(fā)布了《關于進一步改進外商投資審批工作的通知》（商資函[2009]7號），進一步改進了外商投資審批權限，主要體現在以下幾個方面：
1. 原在商務部審核權限內的鼓勵類且不需要國家綜合平衡的外商投資企業(yè)設立、增資、合同、章程及其變更事項，均由省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市、新疆生產建設兵團、副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發(fā)區(qū)審核。
2. 經商務部批準設立的外商投資企業(yè)，除由國家發(fā)展改革委員會核準的限額以上增資事項和控股權由中方向外方發(fā)和轉移的股權轉讓事項外，其他變更事項均由地方商務主管部門審核。
3. 外國投資者和外商投資企業(yè)并購境內企業(yè)的，鼓勵類、允許類并購交易額1億美元及以下、限制類交易額5000萬美元及以下的，由地方商務主管部門會同工商、稅務、外匯等相關部門根據相關法律、法規(guī)規(guī)定和《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》審核。
4. 擴大副省級城市商務主管部門和國家經濟技術開發(fā)區(qū)的外商投資審批權限，商務部此前下放至省級商務主管部門的審批管理事項，副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發(fā)區(qū)亦享有同等審批管理權限。
第28條 2009年3月5日起外商投資企業(yè)的審批權限
28．1 商務部審批權限
28．1．1 投資總額1億美元（含1億美元）以上的鼓勵類、需要國家綜合平衡的。
28．1．2 投資總額1億美元（含1億美元）以上的允許類。
28．1．3 5000萬美元以上的限制類項目的審批。
28．1．4 投資總額（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和投資總額5000萬美元及以上的限制類項目的增資事項，以及控股權由中方向外方發(fā)生轉移的股權轉讓事項。
不包括鼓勵類、允許類并購交易額1億美元、限制類交易額5000萬美元，控股權不發(fā)生轉變的。
28．2 地方商務部門審批權限。地方商務部門指省級商務主管部門、副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發(fā)區(qū)。
28．2．1 投資總額1億美元以上的鼓勵類且不需要國家綜合平衡的。
28．2．2 投資總額1億美元以下的允許類項目。
28．2．3 5000萬美元（含5000萬美元）以下的限制類項目的審批。
28．2．4 除投資總額（包括增資額）1億美元以上的鼓勵類、允許類項目和投資總額5000萬美元及以上的限制類項目中增資事項和控股權由中方向外方發(fā)生轉移的股權轉讓事項。
不包括鼓勵類、允許類并購交易額1億美元、限制類交易額5000萬美元，控股權不發(fā)生轉變的。
第三節(jié) 外商投資企業(yè)境內再投資的審批
第29條 外商投資企業(yè)境內再投資鼓勵類、允許類房地產領域的，不需要審批。
第30條 外商投資企業(yè)境內再投資限制類房地產領域的審批
30．1 外商投資企業(yè)在限制類領域投資設立公司，或者購買被投資公司股權的，應向被投資公司所在地省級外經貿主管部門（商務部門）提出申請，并應提供下列材料：
（1）外商投資企業(yè)關于投資的一致通過的董事會決議。
（2）外商投資企業(yè)的批準證書和營業(yè)執(zhí)照（復印件）。
（3）法定驗資機構出具的注冊資本已經繳足的驗資報告。
（4）外商投資企業(yè)經審計的資產負債表。
（5）外商投資企業(yè)繳納所得稅或減免所得稅的證明材料。
（6）投資者簽名、蓋章的被投資公司的章程，章程應當載明下列事項：
①公司名稱和住所；
②公司經營范圍及產品國內外銷售比例；
③公司注冊資本；
④投資者的權利或姓名；
⑤投資者的權利和義務；
⑥投資者的出資方式和出資額；
⑦投資者轉讓出資的條件；
⑧公司的機構及其產生辦法、職權、議事規(guī)則；
⑨公司的法定代表人；
⑩公司的解散事由與清算辦法；
（11）投資者認為需要規(guī)定的其他事項。
30．2 省級外經貿主管部門（商務部門）接到上述申請后，按照被投資公司的經營范圍，征求同級或國家行業(yè)管理部門的意見，并自收到被咨詢部門同意或不同意的意見起10日之內，作出書面批復。
第四節(jié) 外商投資房地產企業(yè)備案
2008年7月1日，商務部發(fā)布實施《關于做好外商投資房地產業(yè)備案工作的通知》，專門對外商投資房地產業(yè)備案工作進行規(guī)制。
第31條 外商投資房地產企業(yè)備案核對事項
省級商務主管部門需根據相關規(guī)定的要求對下述材料的合法性、真實性、準確性進行核對：
1. 公司提供的建設用地使用權、房地產建筑物所有權、或簽訂的建設用地使用權或房產權預約出讓/購買協議等文件是否依法取得，真實有效，符合相關規(guī)定；
2. 投資設立（增資）的公司符合項目公司原則，投資（包括增資）僅限于經批準的單一房地產項目；
3. 公司注冊資本占投資總額的比例不低于50%；
4. 公司提供的材料證明外方股東不屬于境內公司、自然人在境外設立的公司；公司各股東之間不存在關聯關系，不屬于同一實際控制人；
5. 公司中外投資各方未訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款；
6. 項目投資依項目建設進度分期投入，公司提供了資金用途和分期投入的承諾。
第32條 外商投資房地產企業(yè)備案的效力
經商務部備案后，對完成備案的外商投資房地產企業(yè)名單予以公告。未經備案的外商投資房地產企業(yè)不予辦理外匯登記等手續(xù)。并且，2007年5月23日，商務部、國家外匯管理局《關于進一步加強、規(guī)范外商直接投資房地產業(yè)審批和監(jiān)管的通知》還規(guī)定，外匯管理部門、外匯指定銀行對未完成商務部備案手續(xù)的外商投資房地產企業(yè)，不予辦理資本項目結售匯手續(xù)。
第六章 附則
第33條 本操作指引目的是為律師辦理相關案件提供借鑒和經驗，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師事務所和律師在實際業(yè)務中參考。