中華全國律師協會律師辦理公司訴訟業(yè)務操作指引

中華全國律師協會律師辦理公司訴訟業(yè)務操作指引
（中華全國律師協會發(fā)布 2013年6月匯編）
目錄
總則
第一章律師辦理公司訴訟業(yè)務的一般操作指引
第一節(jié)一般規(guī)定
第二節(jié)律師辦理公司訴訟業(yè)務的一般操作指引
第三節(jié)律師代理公司訴訟原告的操作指引
第四節(jié)律師代理公司訴訟被告的操作指引
第二章公司訴訟的基本類型及業(yè)務操作指引
第一節(jié)股東出資糾紛操作指引
第二節(jié)股東資格確認糾紛操作指引
第三節(jié)股東知情權糾紛操作指引
第四節(jié)股權轉讓糾紛業(yè)務操作指引
第五節(jié)公司決議效力糾紛操作指引
第六節(jié)公司證照返還糾紛操作指引
第七節(jié)控股股東及公司高管損害公司利益責任糾紛操作指引
第八節(jié)公司解散糾紛操作指引
第九節(jié)公司清算責任糾紛操作指引
第三章外商投資企業(yè)作為公司訴訟主體的操作指引
第一節(jié)外商投資企業(yè)公司訴訟的一般操作指引
第二節(jié)外商投資企業(yè)股權轉讓糾紛操作指引
第三節(jié)外商投資企業(yè)的隱名股東與顯名股東糾紛操作指引
第四節(jié)外商投資企業(yè)解散操作指引
第五節(jié)涉外公司訴訟的特殊規(guī)定
附則
總則
第1條 宗旨
為指導律師承辦公司訴訟業(yè)務，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，保障律師依法履行職責，充分發(fā)揮律師在公司治理以及糾紛解決中的作用，依據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國外資企業(yè)法》（以下簡稱《外資企業(yè)法》）、《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》（以下簡稱《中外合資經營企業(yè)法》）、《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》（以下簡稱《中外合作經營企業(yè)法》）、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律、法規(guī)、規(guī)章和最高人民法院相關司法解釋的規(guī)定，結合公司訴訟法律服務實務，制定本指引。
第2條 公司訴訟
2.1本指引所稱“公司訴訟”，是指因公司在設立、運營、變更、消滅過程中與公司相關利益主體之間基于出資合同、公司章程和公司法上的權利義務產生糾紛，而依據《公司法》等規(guī)制公司治理相關法律通過民事訴訟程序進行的糾紛解決活動，主要包括因股東與股東之間糾紛引發(fā)的訴訟、股東與公司之間糾紛引發(fā)的訴訟、公司或股東與公司高級管理人員之間糾紛引發(fā)的訴訟，也包括公司債權人基于與公司的債權而對公司股東、公司高級管理人員提起的公司股東和高級管理人員損害公司債權人利益的訴訟。
2.2本指引所稱“公司訴訟”不包括公司破產案件，也不包括公司與公司員工之間因勞動糾紛引發(fā)的訴訟。
2.3本指引所稱“公司”，包括有限責任公司、股份有限公司、合伙企業(yè)、外資企業(yè)、中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)等企業(yè)。
第3條 業(yè)務范圍
律師辦理公司訴訟業(yè)務，包括但不限于如下范圍：
3.1根據委托，就相關事實進行調查取證；
3.2根據委托，就相關法律問題出具分析意見；
3.3根據委托，就糾紛解決方案提出建議；
3.4根據委托，代為起草相關的法律文書；
3.5根據委托，代理參與糾紛涉及的一審、二審、再審及執(zhí)行程序；
3.6根據委托，就與糾紛相對方的和解、調解提供相關法律服務；
3.7根據委托，對案件進展過程中遇到的問題隨時向委托人提供法律咨詢服務。
第4條 特別事項
4.1本指引旨在向律師提供辦理公司訴訟業(yè)務方面的經驗，而非強制性規(guī)定，供律師在辦理公司訴訟業(yè)務時參考。
4.2律師在辦理公司訴訟業(yè)務時，應當遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，在委托人的授權范圍內，積極維護委托人的合法權益。
4.3律師應當以律師事務所的名義與委托人訂立書面的法律服務合同，明確約定委托事項、承辦人員、提供法律服務的方式和范圍、雙方的權利和義務以及律師費等法律服務事項。
4.4律師辦理其他類型的民事訴訟業(yè)務時，可參照本指引的相關內容執(zhí)行。
第一章 律師辦理公司訴訟業(yè)務的一般操作指引
第一節(jié) 一 般 規(guī) 定
第5條 法律依據
5.1律師辦理公司訴訟業(yè)務，主要的實體性法律依據為：
《中華人民共和國公司法》
《中華人民共和國合同法》
《中華人民共和國外資企業(yè)法》
《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》
《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》
《中華人民共和國合伙企業(yè)法》
《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》
《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法實施條例》
《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法實施細則》
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（一）》
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》
最高人民法院《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》
5.2律師辦理公司訴訟業(yè)務，主要的程序性法律依據為：
《中華人民共和國民事訴訟法》
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》
第6條 公司訴訟的類型
6.1按照訴權性質進行分類，公司訴訟可以分為直接訴訟和代表訴訟。
6.2按照訴訟主體進行分類，公司訴訟可以分為：公司提起的訴訟；公司股東提起的訴訟；公司董事、監(jiān)事和高級管理人員提起的訴訟；公司債權人提起的訴訟。
6.3按照公司性質劃分，根據最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，公司訴訟可以分為如下三類42個類型：
6.3.1與企業(yè)有關的糾紛。包括：企業(yè)出資人權益確認糾紛、侵害企業(yè)出資人權益糾紛、企業(yè)公司制改造合同糾紛、企業(yè)股份合作制改造合同糾紛、企業(yè)債權轉股權合同糾紛、企業(yè)分立合同糾紛、企業(yè)租賃經營合同糾紛、企業(yè)出售合同糾紛、掛靠經營合同糾紛、企業(yè)兼并合同糾紛、聯營合同糾紛、企業(yè)承包經營合同糾紛、中外合資經營企業(yè)合同糾紛、中外合作經營企業(yè)合同糾紛。
6.3.2與公司有關的糾紛。包括：股東資格確認糾紛、股東名冊記載糾紛、請求變更公司登記糾紛、股東出資糾紛、新增資本認購糾紛、股東知情權糾紛、請求公司收購股份糾紛、股權轉讓糾紛、公司決議糾紛、公司設立糾紛、公司證照返還糾紛、發(fā)起人責任糾紛、公司盈余分配糾紛、損害股東利益責任糾紛、損害公司利益責任糾紛、股東損害公司債權人利益責任糾紛、公司關聯交易損害責任糾紛、公司合并糾紛、公司分立糾紛、公司減資糾紛、公司增資糾紛、公司解散糾紛、申請公司清算、清算責任糾紛、上市公司收購糾紛。
6.3.3與合伙企業(yè)有關的糾紛。包括：入伙糾紛、退伙糾紛、合伙企業(yè)財產份額轉讓糾紛。
第7條 公司訴訟的司法審判原則
7.1律師辦理公司訴訟業(yè)務，應充分了解人民法院審理公司訴訟案件通常遵循的司法審判原則，用以指導日常的公司訴訟業(yè)務。
7.2人民法院審理公司訴訟案件通常遵循如下司法審判原則：
7.2.1私法自治原則；
7.2.2交易效率原則；
7.2.3交易安全原則；
7.2.4商法外觀主義原則；
7.2.5章程自治原則；
7.2.6商業(yè)判斷原則；
7.2.7雙重標準、內外有別原則；
7.2.8竭盡公司內部救濟原則；
7.2.9穩(wěn)定社團關系原則；
7.2.10資本多數決原則；
7.2.11股權自由轉讓原則；
7.2.12股東有限責任原則；
7.2.13股權平等原則；
7.2.14不得濫用股權原則。
第二節(jié) 律師辦理公司訴訟業(yè)務的一般操作指引
第8條 利益沖突檢索
律師事務所在接受委托人委托前，應當就委托事項進行利益沖突檢索。在確認不存在利益沖突的前提下，律師事務所才能正式接受委托人的委托。
第9條 調查了解爭議問題和相關事實
9.1律師了解清楚爭議各方的爭議問題和相關案件事實，是律師代理委托人恰當提起公司訴訟和正確應對公司訴訟的前提條件。
9.2律師接受委托后，應當向委托人了解委托人與爭議相對方的爭議問題，并全面調查了解與爭議相關的案件事實。
第10條 法律檢索
10.1律師在了解爭議問題和相關事實后，應當圍繞爭議的法律問題，進行適當的法律檢索，確定處理爭議可能適用的法律。
10.2律師進行法律檢索，檢索范圍包括但不限于法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、規(guī)范性文件、地方性法規(guī)、司法解釋、最高人民法院個案批復、最高人民法院院長講話、最高人民法院會議紀要、最高人民法院及各地法院案例和地方法院的業(yè)務指導意見。
10.3如果對爭議問題的法律適用存在較大爭議，或法律依據不明確時，律師應注意搜集、整理相關理論文章的相關觀點。
第11條 法律分析
律師在了解爭議問題和案件相關事實后，應當圍繞爭議焦點進行法律分析，提出法律分析意見，供委托人考慮。
第12條 制訂總體應對策略和具體訴訟方案
12.1律師應當圍繞委托人的戰(zhàn)略目標，以實現委托人的戰(zhàn)略目標為目的，協助委托人制訂總體應對策略和具體訴訟方案。
12.2在委托人戰(zhàn)略目標不明的情況下，律師應建議委托人盡快予以明確。
第三節(jié) 律師代理公司訴訟原告的操作指引
第13條 起訴前的準備工作
13.1律師在接受委托后，應根據委托全面調查、了解案件事實，收集、保存和保全提起訴訟所需的相關證據。
13.2律師在全面了解案件事實的基礎上，應依據相關法律、法規(guī)，對案件爭議的主要法律問題向委托人提出法律分析意見，并對糾紛解決的總體方案提出建議。
13.3律師應就擬提起公司訴訟的案由、訴訟主體、訴訟請求、管轄法院等具體訴訟方案，提出分析意見和建議。
13.4律師在代理委托人提起訴訟前，應基于對案件的法律分析，對訴訟可能的結果、對方可能提出的抗辯、可能需要花費的時間、訴訟成本和敗訴風險等向委托人作適當提示。
第14條 調查了解案件事實
律師在接受委托后，應全面調查了解案件的事實情況。
（1） 向相關人員調查了解情況，包括但不限于糾紛發(fā)生的背景和原因、糾紛發(fā)生的具體情況、糾紛的處理情況等。
（2） 在公司內部收集、調查相關書面材料，包括但不限于相關合同、公司章程、公司決議、公司相關批準文件、會議紀要、備忘錄、往來函件（包括傳真、郵件及電子郵件）、電話記錄以及與糾紛相關的其他書面文件。
（3） 就有關事實向相關部門進行調查和查詢，主要包括：就公司工商檔案向工商行政管理局的查詢；就公司審批檔案向外商投資審批部門（商務部門）的查詢；就公司房地產登記檔案向土地和房產管理部門的查詢；就特定的其他事實問題向其他政府主管部門的查詢。
（4） 對與爭議相關的能證明某種法律事實的網頁信息、向對方發(fā)送函件的過程及函件內容、對方的侵權行為等可能就證據的真實性、合法性存在爭議的證據，律師應建議委托人委托公證機關公證。
（5） 如果相關證據可能滅失或以后難以取得，律師應建議委托人在開庭審理前向人民法院申請證據保全。
第15條 訴訟主體
15.1確定適格的被告
律師應依據法律、法規(guī)的規(guī)定基于案件事實，就如何選擇并確定被告提出意見。選擇、確定被告通常要考慮以下幾個因素：
15.1.1被告是否具備訴訟主體資格。
15.1.2根據訴訟請求和案由確定適格的被告。對于《公司法》及相關司法解釋已對如何列明被告明確規(guī)定的，應按照相關規(guī)定確定被告。比如，解散公司糾紛和股東會決議效力糾紛，應以公司為被告。
15.1.3被告的名稱、住址、法定代表人或負責人等信息應準確無誤。
15.1.4對于有可能承擔連帶責任、共同責任、補充責任的被告，要盡可能列為共同被告。但為了特殊訴訟目的需要，經委托人同意不列為被告的除外。
15.1.5選擇被告要有利于維護委托人的權益。比如，在請求權競合的案件中選擇被告時，應綜合考慮舉證責任的難易情況、義務主體的履行能力以及管轄法院的確定等多方面因素，選擇行使一種請求權，并據此提出相應確定被告的意見。
15.2準確列明第三人
律師代理原告起訴時，列明第三人通常需要考慮如下因素。
15.2.1擬列為第三人的行為人應對原、被告之間的訴訟標的具有獨立請求權，或與案件審理結果有法律上的利害關系。
15.2.2如果行為人對原、被告之間的訴訟標的沒有獨立請求權，但有共同的訴訟標的，是共同訴訟人而不是第三人，不能列為第三人。
15.2.3如果行為人與案件的審理結果有一定的關系但不具有利害關系，或者這種關系不是基于同一法律關系，或者根本就沒有法律上的利害關系，也不能列為第三人。
15.2.4原告只能將無獨立請求權的第三人列為第三人，有獨立請求權的第三人則以第三人的身份主動申請參加訴訟。
15.2.5原告可以在起訴時直接列明第三人，也可以在訴訟過程中根據案件需要申請法院追加第三人。
第16條 公司訴訟案件管轄的一般原則
根據《民事訴訟法》的規(guī)定，律師應基于如下原則確定公司訴訟案件的管轄：
（1） 對合同糾紛案件，如果合同雙方協議約定管轄法院，且約定有效的（約定法院應該為合同一方所在地、合同簽訂地、合同履行地，且不應違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定），則由約定的法院管轄；如果合同雙方沒有協議約定管轄法院，或協議約定無效的，則由被告所在地或合同履行地法院管轄。
（2） 對侵權案件，由被告所在地法院或侵權行為地法院管轄。
（3） 對于其他類型的公司訴訟案件，比如撤銷董事會決議、股東會決議訴訟，解散公司訴訟，由被告所在地法院管轄。
（4） 根據上述原則確定的管轄法院，不應違反最高人民法院關于級別管轄的一般規(guī)定。
第17條 訴前保全或訴訟保全
17.1為防止被告轉移財產，避免法院裁判后無法執(zhí)行，有必要采取財產保全措施的，律師應提示委托人采取訴前保全或訴訟保全措施。
17.2為防止被告毀損和轉移證據，在必要時，律師應提示委托人申請法院采取證據保全措施。
17.3在申請法院采取保全措施前，應進行必要的調查取證，了解擬保全的財產、證據線索。
17.4申請法院采取保全措施要及時，防止被告惡意轉移財產或轉移毀損證據。
17.5申請采取保全措施前，應根據法院要求，提示委托人準備適當的擔保。
17.6律師在建議委托人申請財產保全時，應本著審慎原則，避免因保全錯誤給被申請人造成損失，并充分向委托人提示風險。
第18條 提起訴訟的時間和時機
18.1律師代理委托人提起公司訴訟，應當選擇適當的時間和時機。除要考慮訴訟時效的因素外，還要考慮法律對某些公司訴訟提起訴訟時間的強制性規(guī)定。
18.2律師代理股東撤銷公司股東會決議、董事會決議的，必須在公司決議作出之日起60日內提起訴訟。
18.3律師代理股東提起股東代表訴訟，除非情況特別緊急，必須履行前置程序。
18.4律師代理股東以公司股東會僵局為由請求法院解散公司的，必須符合“公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會”，或“公司持續(xù)兩年以上不能作出有效的股東會或者股東大會決議”的條件。
18.5公司股東對某些股東會決議持有異議，依據《公司法》第75條的規(guī)定請求公司收購其股權的，在相關股東會會議決議通過之日起60日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，律師代理股東應自股東會會議決議通過之日起90日內向人民法院提起訴訟。
第四節(jié) 律師代理公司訴訟被告的操作指引
第19條 基本指引
律師代理公司訴訟被告，應當在接受委托后，全面調查、了解案件事實，對案件所涉相關法律問題，向委托人出具法律分析意見，就訴訟應對的方案提出建議，并就案件可能的不利結果向委托人進行適當提示。
第20條 程序性抗辯
20.1律師接受委托代理公司訴訟的被告，首先應就是否從案件的程序方面提出抗辯進行分析并提出建議，供委托人參考。
20.2律師可以就原告的訴訟主體資格問題、代表原告提起訴訟的代表人資格問題、被告是否適格問題、管轄權問題、是否漏列當事人問題等程序性問題進行審查，并就是否進行抗辯、何時抗辯和如何抗辯向委托人提出意見和建議，并根據委托的意見予以處理。
第21條 實體性抗辯
21.1如果公司訴訟案件進入實體審理，律師應代理被告進行實體性抗辯，包括法律性抗辯和事實性抗辯。
21.2法律性抗辯，是指被告從訴訟案件核心爭議焦點涉及的實體法律方面進行抗辯，從對方請求權的基礎出發(fā)進行分析，從法律與行政法規(guī)或地方規(guī)章的“沖突”、法律的適用對象、法律適用的范圍等角度提出抗辯。
21.3事實性抗辯，是指被告從原告主張的事實著手，分析其訴訟請求是否具有事實基礎，證據是否充分，證據的證明力如何。
21.4律師應就如何進行實體性抗辯向客戶提出分析意見和建議，并根據委托人的意見予以處理。
第22條 反訴
提起反訴是本訴被告所享有的重要權利，律師應根據對案件的法律分析，對是否提起反訴、何時提起反訴，向委托人提出意見和建議，并根據委托人的意見予以處理。
第23條 保全措施異議
如果委托人的財產被法院采取保全措施，律師應對保全措施是否違反法律法規(guī)規(guī)定、對方是否已提供適當擔保、是否存在超標的保全等問題進行審查。對保全措施中存在的問題和錯誤，律師可建議委托人向人民法院提出異議。
第二章 公司訴訟的基本類型及業(yè)務操作指引
第一節(jié) 股東出資糾紛操作指引
第24條 審查要點
律師接受委托后，應從如下方面審查出資人是否全面履行了出資義務：
（1） 公司章程約定的出資形式和出資期限；
（2） 出資人的實際出資形式和出資期限；
（3） 出資的財產上是否設定了權利負擔；
（4） 出資人以非貨幣財產出資的，對其出資財產是否具有處分權；
（5） 出資人以非貨幣財產出資的，其出資財產是否進行了評估；
（6） 出資人以貨幣出資的，是否將貨幣出資足額存入公司在銀行開設的賬戶；
（7） 出資人以非貨幣出資的，是否依法交付或辦理了權屬轉移手續(xù)。
第25條 出資形式
出資人可以以貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產出資；出資人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產作價出資。
第26條 出資糾紛的主要類型
律師接受委托辦理出資糾紛業(yè)務，應注意審查出資糾紛的類型。實踐中常見的出資糾紛類型主要有：
（1） 虛報注冊資本糾紛；
（2） 虛假出資糾紛；
（3） 抽逃出資糾紛；
（4） 出資不足糾紛；
（5） 逾期出資糾紛。
第27條 虛假出資
27.1虛假出資的情形
屬于虛假出資的情形主要有：股東未出資或未足額繳納出資而驗證足額出資；股東在公司成立前非法將其繳納的出資款全部或部分抽回；股東出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額。
27.2虛假出資的責任
向虛假出資人主張?zhí)摷俪鲑Y責任的主體不同，虛假出資人承擔的責任也有所不同：
27.2.1對于被出資的公司，虛假出資人應承擔補足出資的責任；
27.2.2對于公司其他足額出資的股東，虛假出資人應承擔違約責任；
27.2.3對于公司債權人，如果公司財產不足以清償公司債務，則虛假出資人應在其虛假出資范圍內對公司債務承擔補充清償責任。
27.3有限責任公司其他發(fā)起人的責任
作為設立有限責任公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由繳付該出資的股東補足其差額，公司設立時的其他股東承擔連帶責任。
第28條 抽逃出資
28.1審查要點
抽逃出資，是指股東在公司成立后非法將其繳納的出資全部或部分抽回。律師應從如下因素審查出資人是否存在抽逃出資：
28.1.1是否將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出；
28.1.2是否通過虛構債權債務關系將其出資轉出；
28.1.3是否制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；
28.1.4是否利用關聯交易將出資轉出；
28.1.5是否存在其他未經法定程序將出資抽回的行為。
28.2抽逃出資人的責任
抽逃出資人的責任與虛假出資人的責任相同。
第29條 代墊資金的第三人的責任
第三人代墊資金協助發(fā)起人設立公司，雙方明確約定在公司驗資后或者在公司成立后將該發(fā)起人的出資抽回以償還該第三人，發(fā)起人依照前述約定抽回出資償還第三人后又不能補足出資的，第三人應對發(fā)起人因抽回出資而產生的相應責任承擔連帶責任。
第30條 董事、高級管理人員的責任
律師在辦理出資瑕疵糾紛時，還應注意審查其他股東、董事、高級管理人員或實際控制人是否需承擔相應責任。
30.1股東在公司增資時未適當履行出資義務的，如公司董事、高級管理人員未盡《公司法》第148條第1款規(guī)定的義務而使出資未繳足，則公司、其他股東、公司的債權人有權請求公司董事、高級管理人員承擔相應責任，公司董事、高級管理人員承擔責任后，可以向瑕疵出資股東追償。
30.2股東抽逃出資的，對于協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人，公司、其他股東、公司的債權人有權請求其與抽逃出資人承擔連帶責任。
第31條 股權受讓人的責任
如股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人知道或者應當知道受讓股權存在出資瑕疵，公司、公司債權人有權要求受讓人與虛假出資的股東承擔連帶責任。
第32條 股東權利的限制
股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議可以對該股東利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制。
第33條 股東資格的解除
股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司可以通過股東會決議解除該股東的股東資格。
第34條 股東代表訴訟的特別提示
公司怠于行使追究虛假出資或抽逃出資股東的責任的，公司其他股東可根據《公司法》第152條之規(guī)定提起股東代表訴訟。
第35條 訴訟時效
公司或者其他股東請求出資人向公司全面履行出資義務或者返還出資，不受訴訟時效限制。
公司債權人要求股東在瑕疵出資范圍內對公司債務承擔賠償責任的，公司債權人的債權未過訴訟時效期間，被告股東以出資義務或者返還出資義務超過訴訟時效期間為由進行抗辯的不能得到法院的支持。
第二節(jié) 股東資格確認糾紛操作指引
第36條 常見類型
律師接受當事人委托辦理股東資格確認糾紛，應注意審查糾紛類型。司法實踐中，常見的股東資格確認糾紛主要包括：瑕疵出資股東的股東資格確認糾紛；名義出資人與實際出資人之間的股東資格確認糾紛；共有股權股東資格確認糾紛；因股權轉讓而發(fā)生的股東資格確認糾紛等。
第37條 股東資格的要素
就委托人是否享有股東資格，律師應注意審查公司章程、股東名冊、工商登記、出資情況、出資證明書、是否實際行使股東權利等因素。
第38條 訴訟主體
律師辦理股東資格確認糾紛案件，應當列公司為被告，與案件爭議股權有利害關系的人可以作為第三人參加訴訟。
第39條 股東資格與股東出資義務
律師辦理股東資格確認糾紛，應當注意區(qū)分股東資格確認與股東出資義務。
（1） 僅以股東瑕疵出資為由并不能認定股東不具有股東資格。
（2） 股東不得僅以未被股東名冊記載為由，主張收回出資或拒絕承擔補繳出資的義務。
（3） 出資人雖未簽署公司章程，但已經按照發(fā)起人協議或投資協議實際出資，并被工商登記記載為股東，出資人不得主張不具有股東資格及要求收回出資。
（4） 出資人按照發(fā)起人協議或投資協議向公司出資后，未簽署公司章程，其出資額亦未構成公司注冊資本的組成部分，出資人依法不具有股東資格，可以向公司要求收回出資并支付相應利息。
第40條 名義出資人與實際出資人之間的股東資格確認糾紛
40.1實際出資人要求確認股東資格糾紛，律師應著重從如下幾個方面審查是否可以確認實際出資人的股東資格：
40.1.1實際出資人的實際出資情況；
40.1.2其他股東對委托持股關系是否知道并認可；
40.1.3實際出資人是否實際參加經營管理并行使股東權利；
40.1.4名義出資人與實際出資人之間委托持股關系是否存在違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情形。
40.2實際出資人與他人約定以該他人名義出資自己享有股東權利、承擔投資風險的，該約定不得對抗公司和第三人。
40.3實際出資人以他人名義出資，雙方未約定股權歸屬、投資風險承擔，且無法確認實際出資人具有股東資格的，實際出資人與名義出資人之間通常按借貸關系處理。
40.4公司債權人有權依照有關法律規(guī)定向被工商登記記載為股東的名義出資人主張權利。實際出資人直接享有并行使股東權利的，債權人有權要求實際出資人和名義出資人承擔連帶責任。
第41條 有限責任公司股權繼承
有限責任公司的自然人股東死亡后，該股東的繼承人是否可以直接繼受死亡股東的股東資格，需要審查：
（1） 公司章程的規(guī)定；
（2） 股東會議決議是否同意；
（3） 是否存在違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情形。
第42條 職工持股會的特別規(guī)定
職工持股會已經辦理社團法人登記的，可以代表職工作為投資主體行使股東權利，職工不得請求確認股東資格，或者向公司請求收回出資。
第三節(jié) 股東知情權糾紛操作指引
第43條 審查內容
律師辦理股東知情權案件，應當從如下幾個方面審查股東是否有權主張行使知情權：
（1） 股東是否具備原告主體資格；
（2） 股東是否向公司提出過書面查閱請求，公司拒絕提供查閱或在收到書面請求之日起15日內未作答復，或者存在情況緊急的事由；
（3） 股東行使知情權是否有合理的理由。
第44條 股東知情權訴訟的原告
44.1股東知情權訴訟的原告應該為公司的現有股東，以公司的工商檔案或公司股東名冊為依據。
44.2如果原告以其是實際出資人為由要求行使股東知情權的，應先確認其股東資格，才能提起股東知情權訴訟。
44.3公司原股東轉讓股權后無權提起股東知情權訴訟。
44.4除章程或股東與公司之間另有約定外，出資瑕疵的股東可以行使知情權。
第45條 股東知情權訴訟的被告
股東知情權訴訟應當以公司為被告，如果控股股東或實際控制人妨礙股東行使知情權的，可以將其列為被告，要求其協助配合原告行使知情權。
第46條 股東知情權訴訟的證據
律師接受委托代理股東提起股東知情權訴訟，應提交如下證據：
（1） 證明股東資格的證據；
（2） 股東向公司提出行使知情權的書面請求；
（3） 公司拒絕提供查閱或在收到書面請求之日起15日內未作答復的證據；
（4） 證明股東行使知情權具有合理理由的證據。
第47條 股東知情權范圍
股東知情權訴訟應提出明確具體的請求查閱事項。股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議決議及會議記錄、董事會會議決議及記錄和財務會計報告等，并可以要求查閱公司會計賬簿等。
第48條 訴訟保全措施
律師應注意是否存在公司的賬簿或其他需查閱的內容存在被轉移或滅失的可能性，并及時提示委托人，向法院申請對公司的賬簿、股東會會議決議等采取保全措施。
第四節(jié) 股權轉讓糾紛業(yè)務操作指引
第49條 審查內容
律師接受股權轉讓糾紛委托后，應首先審查如下內容：
（1） 股權轉讓協議的當事人、標的、價款等內容；
（2） 股權轉讓協議是否需要相關監(jiān)管部門審批；
（3） 股權轉讓協議是否存在無效事由；
（4） 股權轉讓協議是否存在可撤銷事由；
（5） 股權轉讓協議是否存在符合法定解除或約定解除的事由；
（6） 公司章程對股權轉讓的規(guī)定。
第50條 訴訟當事人
律師在確定股權轉讓糾紛的當事人時，應注意如下原則：
（1） 股權轉讓合同糾紛，應當以股權轉讓合同的簽訂人，即股權的轉讓人與受讓人作為原告或被告，如涉及辦理有關股權變更登記的，可以將公司列為第三人。
（2） 股權轉讓合同生效后，因辦理有關股權變更登記而產生的糾紛，應當以依據股權轉讓協議取得股東資格的股權受讓人為原告，以有義務辦理公司登記變更的公司為被告，如涉及股權轉讓事宜，可以將股權轉讓人列為第三人。
（3） 股東以其簽名被他人冒用為由，主張股權轉讓協議無效，應當以股權轉讓協議中的股權受讓人為被告，冒用他人簽名的責任人可以作為共同被告。
（4） 股東以股東大會關于其股權轉讓所作決議無效為由提起訴訟，應當起訴確認股東大會決議無效，以公司為被告。
第51條 股權轉讓合同的效力
51.1當事人不得以未辦理股東名冊或工商登記變更手續(xù)為由主張股權轉讓合同無效。
51.2當事人不得以轉讓方出資存在瑕疵為由主張股權轉讓合同無效，但可以受欺詐為由請求撤銷股權轉讓合同。
51.3名義出資人未經實際出資人同意處分股權，除受讓人明知轉讓人為名義股東外，實際出資人不得以此為由主張股權處分行為無效。
51.4有限責任公司股東向公司以外的人轉讓股權，其他股東未能行使優(yōu)先購買權的，可以申請撤銷合同。但其他股東追認轉讓合同，或者所轉讓的股權已經登記到受讓人名下且受讓人已實際行使股東權利的，股權轉讓合同有效。
第52條 股權轉讓合同無效的處理
在股權轉讓合同無效的情況下，應依據合同無效的一般原則處理。轉讓期間受讓人已實際行使股東共益權的，一般不應否定其權利行使的效力。
第53條 訴訟時效
有限責任公司股權轉讓人依據股權轉讓合同要求股權受讓人給付股權轉讓款，訴訟時效期間應當依據股權轉讓合同約定的給付股權轉讓款的時間計算。
第五節(jié) 公司決議效力糾紛操作指引
第54條 公司決議效力糾紛的原告
54.1請求確認公司股東會決議、董事會決議無效的原告，通?？梢允桥c公司決議內容有利害關系的公司股東、公司董事、監(jiān)事、職工等。
54.2請求撤銷股東會、股東大會、董事會決議的原告應是公司的股東。
54.3股東喪失股東資格后，請求確認股東會、股東大會、董事會決議無效或申請撤銷股東會、股東大會、董事會決議無效，人民法院不予受理，但剝奪其股東資格的決議除外。
第55條 公司決議效力糾紛的被告
公司決議效力確認糾紛案件應當以公司為被告，根據無效的股東會議、董事會議決議取得財產利益的當事人可以列為共同被告或第三人。
第56條 公司決議效力糾紛的訴訟請求
56.1公司決議效力糾紛的訴訟請求應是確認股東會決議、董事會決議無效或請求撤銷公司決議。
56.2股東僅請求確認股東會決議、董事會決議有效的，人民法院不予受理。
第57條 審查內容
律師接受委托后，應審查股東會、股東大會或董事會的會議時間、地點、議題內容的通知、會議的召集人、召集程序、會議的主持、會議決議內容等是否符合公司章程、法律、法規(guī)的規(guī)定。
第58條 公司決議無效的條件
確認股東會決議、董事會決議無效的條件是，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規(guī)。
第59條 撤銷公司決議的條件
股東向人民法院起訴請求撤銷股東會決議、董事會決議，應具備如下條件：
（1） 股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程；
（2） 股東需自該決議作出之日起60日內向人民法院提出。
第60條 特別情況
如公司法定代表人對公司股東會、股東大會或董事會決議申請確認無效或申請撤銷，由公司推薦認可上述決議效力的其他股東、董事或者監(jiān)事，代表公司參加訴訟。
第六節(jié) 公司證照返還糾紛操作指引
第61條 公司證照返還糾紛的原告
（1） 公司股東、董事、經理及他人侵占公司公章、財務章和營業(yè)執(zhí)照等公司財產，公司有權起訴要求其返還。
（2） 如果公司被前述侵占公司印章、證照的人員暫時控制，導致無法以公司名義提起訴訟，則公司股東可以代表公司提起股東代表訴訟。
（3） 如果公司公章、財務章和營業(yè)執(zhí)照被公司法定代表人非法侵占，可以建議公司先依照法定程序變更公司法定代表人，由新任法定代表人代表公司提起訴訟。
第62條 公司證照返還糾紛的證據
律師辦理公司證照返還糾紛，應注重收集和整理如下證據：
（1） 原告有權代表公司提起訴訟的證據，比如，原告是公司的法定代表人或符合提起股東代表訴訟資格的股東；
（2） 公司公章、財務章和營業(yè)執(zhí)照被侵占的證據；
（3） 被告侵占公司公章、財務章和營業(yè)執(zhí)照等公司財產，不具有合法依據或者違反公司管理規(guī)定。
第七節(jié) 控股股東及公司高管損害公司利益責任糾紛操作指引
第63條 糾紛類型
控股股東及公司高管損害公司利益責任糾紛常見類型包括：損害股東利益責任糾紛、損害公司利益責任糾紛、股東損害公司債權人利益責任糾紛、公司關聯交易損害責任糾紛等。
第64條 審查內容
律師接受委托后，應首先對如下幾個方面進行審查：
（1） 公司的利益是否受到實際損害；
（2） 被告是否實施了造成公司損害的不當行為；
（3） 公司利益受到的損害與被告的不當行為之間是否存在因果關系；
（4） 有關交易的相對人是否為非善意；
（5） 公司是否為不當行為人所控制而不能以自己的名義提起訴訟。
第65條 對控股股東、董事、監(jiān)事、高管人員行為的審查
律師應當審查控股股東、董事、監(jiān)事、高管人員是否存在下列行為，并綜合判斷其可能承擔的責任：
（1） 利用關聯關系損害公司利益；
（2） 挪用公司資金；
（3） 將公司資金以個人名義或者以其他人名義開立賬戶存儲；
（4） 違反公司章程規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；
（5） 未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務；
（6） 接受他人與公司交易的傭金歸為己有；
（7） 擅自披露公司秘密；
（8） 違反對公司忠實義務的其他行為。
第66條 訴訟類型
66.1控股股東及公司高管損害公司利益責任糾紛根據訴訟主體不同分為：公司直接訴訟、股東直接訴訟和股東代表訴訟。律師應根據案件具體情況，確定提起訴訟的類型。
66.2控股股東、董事、高管人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害公司利益，如公司可以直接提起訴訟，則可以以公司為原告，直接對侵權行為人提起訴訟。
66.3如公司被侵權行為人控制，而侵權行為人拒絕提起訴訟，則可以以股東為原告，代表公司提起股東代表訴訟。
66.4如控股股東、董事、高管人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以直接向人民法院提起訴訟。
第67條 股東代表訴訟
律師代理股東代表訴訟案件，應按照如下原則確定當事人和提起訴訟。
（1） 有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東可以列為原告。
（2） 損害公司利益的股東、董事、監(jiān)事、高管人員及相關交易的相對人可以列為被告。
（3） 公司可以列為第三人。
（4） 股東代表公司提起股東代表訴訟，在起訴前應依法履行前置程序。符合條件的股東應根據《公司法》第152條的規(guī)定向董事會或者執(zhí)行董事、監(jiān)事會或者監(jiān)事提起要求其起訴的書面請求。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，若情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的情形下，股東可以直接提起訴訟。
第八節(jié) 公司解散糾紛操作指引
第68條 審查內容
律師接受委托人的委托辦理公司解散糾紛，應注意審查：
（1） 委托人是否具有公司股東資格以及委托人所持有的股東表決權的比例；
（2） 是否具備提起解散公司訴訟的事由；
（3） 是否具備提起解散公司訴訟的前置程序。
第69條 公司解散訴訟的原告
律師辦理公司解散糾紛應注意，提起解散公司訴訟的原告，應是單獨或者合計持有公司全部股東表決權10％以上的股東。
第70條 解散公司訴訟的事由
律師應注意審查公司是否符合以下提起解散公司訴訟的事由：
（1） 公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發(fā)生嚴重困難的；
（2） 股東表決時無法達到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能作出有效的股東會或者股東大會決議，公司經營管理發(fā)生嚴重困難的；
（3） 公司董事長期矛盾，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經營管理發(fā)生嚴重困難的；
（4） 經營管理發(fā)生其他嚴重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的。
第71條 不符合提起解散公司訴訟的事由
律師辦理公司解散糾紛應注意，如果委托人以股東知情權、利潤分配請求權等權益受到侵害、公司虧損、財產不足以償還全部債務，以及公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照未進行清算等主張?zhí)崞鸾馍⒐驹V訟的，律師應提示委托人，這些情形并不符合公司解散訴訟的法定事由。
第72條 提起解散公司訴訟的條件
律師辦理公司解散糾紛應注意，公司經營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失時，股東通過其他途徑不能解決的，才能提起解散公司的訴訟。
第73條 解散公司訴訟的被告
律師辦理公司解散糾紛應注意，公司解散的訴訟應將公司列為被告，其他股東可以列為第三人。
第74條 公司解散之訴與公司清算申請不能同時提出原則
律師辦理公司解散糾紛應注意，不能同時提出解散公司的訴訟與清算公司的訴訟，可以在法院受理解散公司之訴并判決解散公司后，再另行申請法院對公司進行清算。
第75條 解散公司訴訟的保全措施
律師應提示委托人，股東提起解散公司訴訟時，在股東提供擔保且不影響公司正常經營的情形下，可以向人民法院申請財產保全或者證據保全。
第九節(jié) 公司清算責任糾紛操作指引
第76條 審查要點
律師接受委托辦理公司清算責任糾紛，應首先審查是否存在提起公司清算訴訟的條件：
（1） 公司解散逾期不成立清算組進行清算；
（2） 公司雖然成立清算組但故意拖延清算；
（3） 違法清算可能嚴重損害債權人或者股東利益的。
第77條 公司清算申請人
律師辦理公司清算責任糾紛，應注意向法院申請強制清算公司的申請人一般為公司債權人。如果雖然成立清算組但故意拖延清算，而債權人未提起清算申請的，公司股東有權申請人民法院指定清算組對公司進行清算。
第78條 公司清算組成員
律師辦理公司清算責任糾紛，應注意審查法院指定的清算組成員是否在如下范圍內產生：
（1） 公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員；
（2） 依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構；
（3） 依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構中具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員。
第79條 清算申請的撤回
79.1人民法院裁定受理清算申請前，申請人可請求撤回申請。
79.2公司因公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現，或者股東會、股東大會決議自愿解散的，人民法院受理強制清算申請后，清算組對股東進行剩余財產分配前，申請人可以以公司修改章程，或者股東會、股東大會決議公司繼續(xù)存續(xù)為由，請求撤回強制清算申請。
79.3公司因依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷，或者被人民法院判決強制解散的，人民法院受理強制清算申請后，清算組對股東進行剩余財產分配前，如果申請人有證據證明相關行政決定被撤銷，或者人民法院作出解散公司判決后當事人又達成公司存續(xù)和解協議的，申請人可以向人民法院申請撤回強制清算申請。
第80條 清算案件中債權人的權利
80.1債權人對清算組核定的債權有異議要求重新核定，但清算組不予核定，或者債權人對重新核定的債權仍有異議的，可依法以公司為被告向人民法院提起訴訟，請求確認債權。
80.2有限責任公司的股東或實際控制人，股份有限公司的董事、控股股東或實際控制人未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失的，債權人可主張其在造成損失的范圍內對公司債務承擔賠償責任。
80.3有限責任公司的股東或實際控制人，股份有限公司的董事、控股股東或實際控制人因怠于履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算的，債權人可主張其對公司債務承擔連帶清償責任。
80.4公司財產存在被隱匿、轉移、毀損等可能影響依法清算情形的，債權人可向人民法院申請，對公司財產采取相應的保全措施。
80.5與爭議事項有直接利害關系的清算組成員未回避表決形成決定的，債權人可以參照《公司法》第22條的規(guī)定，自決定作出之日起60日內，請求人民法院予以撤銷。
第81條 律師作為清算組成員應注意的事項
81.1發(fā)現公司財產存在被隱匿、轉移、毀損等可能影響依法清算情形的，清算組可申請對公司財產采取相應的保全措施。
81.2在清理公司財產時，如發(fā)現公司財產不足以清償債務的，且無法與債權人協商制作有關債務清償方案并清償債務的，應依據《公司法》第188條以及《企業(yè)破產法》第7條第3款的規(guī)定，向人民法院申請宣告破產。
81.3清算組應當自成立之日起6個月內清算完畢。因特殊情況無法在6個月內完成清算的，應當向人民法院申請延長。
81.4清算組因清算事務發(fā)生爭議的，應當參照《公司法》第112條的規(guī)定，經全體清算組成員過半數決議通過。與爭議事項有直接利害關系的清算組成員可以發(fā)表意見，但不得參與投票；因利害關系人回避表決無法形成多數意見的，清算組可以請求人民法院作出決定。
81.5與爭議事項有直接利害關系的清算組成員未回避表決形成決定的，清算組其他成員可以參照《公司法》第22條的規(guī)定，自決定作出之日起60日內，請求人民法院予以撤銷。
第82條 管轄
公司清算案件的管轄，包括地域管轄和級別管轄。
82.1地域管轄
公司清算案件由公司住所地人民法院管轄。公司住所地指公司主要辦事機構所在地。辦事機構所在地不明確的，由公司注冊地人民法院管轄。
82.2級別管轄
基層人民法院管轄縣、縣級市或者區(qū)的公司登記機關核準登記公司的解散訴訟案件和公司清算案件；中級人民法院管轄地區(qū)、地級市以上的公司登記機關核準登記公司的解散訴訟案件和公司清算案件。
第三章 外商投資企業(yè)作為公司訴訟主體的操作指引
第一節(jié) 外商投資企業(yè)公司訴訟的一般操作指引
第83條 外商投資企業(yè)的類型
律師接受當事人委托辦理外商投資企業(yè)相關糾紛，應首先審查該外商投資企業(yè)的類型。外商投資企業(yè)包括中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外商獨資企業(yè)及中外合資股份有限公司。其中，外商獨資企業(yè)是指依照中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的企業(yè)和其他經濟組織在中國境內的分支機構。
第84條 中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同的效力
84.1律師在審查中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同的效力時，應著重審查該合同：
（1） 是否取得了相關主管部門的批準；
（2） 是否存在違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情形。
84.2律師在審查相關補充協議的效力時，不僅需要審查該補充合同是否取得了相關主管部門的批準，還需審查補充合同是否構成對主合同的重大或實質性的變更。
84.3律師接受委托辦理外商投資企業(yè)相關糾紛時，應注意提示委托人，就外商投資企業(yè)相關事項達成的補充協議對已獲批準的合同構成重大或實質性變更的，應經主管機關批準。重大或實質性變更通常包括：注冊資本、公司類型、經營范圍、營業(yè)期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權轉讓等。
第二節(jié) 外商投資企業(yè)股權轉讓糾紛操作指引
第85條 外商投資企業(yè)股權轉讓合同的效力
律師接受委托辦理外商投資企業(yè)股權轉讓合同糾紛時，應審查：
（1） 股權轉讓合同是否經過審批機構的審批；
（2） 股權轉讓合同是否存在《合同法》規(guī)定的無效或可撤銷情形；
（3） 股權轉讓合同是否存在法定或約定的解除事由；
（4） 股權轉讓合同的履行情況。
第86條 股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務的處理
對于股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務的情形，應按以下原則處理：
86.1受讓方可以轉讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提起訴訟，請求轉讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內共同履行報批義務。同時，受讓方還可請求，在轉讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內不履行報批義務時自行進行報批。
86.2轉讓方和外商投資企業(yè)拒不根據人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方可以另行起訴，請求解除合同并賠償損失。賠償損失的范圍可以包括股權的差價損失、股權收益及其他合理損失。
86.3外商投資企業(yè)股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務，經受讓方催告后在合理的期限內仍未履行的，受讓方可以直接請求解除合同并由轉讓方返還其已支付的轉讓款，賠償因未履行報批義務而造成的實際損失。
第87條 股權轉讓合同未獲審批機關批準的處理
外商投資企業(yè)的股權轉讓合同未獲外商投資企業(yè)審批機關批準，受讓方可以要求轉讓方返還其已支付的轉讓款及賠償因此造成的其他損失。
第三節(jié) 外商投資企業(yè)的隱名股東與顯名股東糾紛操作指引
第88條 委托持股合同效力
律師在審查涉及外商投資企業(yè)委托投資合同或代持股合同的效力時，應著重審查協議是否存在違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情形。
第89條 實際投資者請求確認股東身份
在實際投資者請求確認其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股東的糾紛中，律師應審查如下內容：
（1） 實際投資者是否已經實際投資；
（2） 名義股東以外的其他股東是否認可實際投資者的股東身份；
（3） 實際投資者變更為外商投資企業(yè)的股東，是否取得了外商投資企業(yè)審批機關的同意。
第90條 委托投資合同無效的處理
在主張實際投資者與外商投資企業(yè)名義股東之間的委托投資合同無效時，應同時考慮無效的后果如何處理。
90.1應比較隱名股東實際投資額與名義股東所持股權價值。如果名義股東持有的股權價值高于實際投資額，實際投資者可以請求名義股東向其返還投資款，并根據其實際投資情況以及名義股東參與外商投資企業(yè)經營管理的情況對股權收益在雙方之間進行合理分配；如果名義股東持有的股權價值低于實際投資額，實際投資者可以請求名義股東向其返還現有股權的等值價款。
90.2在名義股東明確表示放棄股權或者拒絕繼續(xù)持有股權的，實際投資者可以請求人民法院拍賣、變賣名義股東持有的外商投資企業(yè)股權，以拍賣、變賣所得向實際投資者返還投資款。實際投資者請求名義股東賠償損失的，應當根據名義股東對合同無效是否存在過錯及過錯大小認定其是否承擔賠償責任及具體賠償數額。
第四節(jié) 外商投資企業(yè)解散操作指引
第91條 法律適用
91.1《外商投資企業(yè)清算辦法》（1996年6月15日國務院批準）已于2008年1月15日被廢止。
91.2律師在接受當事人委托辦理外商投資企業(yè)解散糾紛時，應優(yōu)先適用國家工商行政管理總局、商務部《關于外商投資企業(yè)解散注銷登記管理有關問題的通知》（工商外企字〔2008〕226號）。
第92條 公司解散的管轄
律師在接受當事人委托辦理外商投資企業(yè)解散糾紛時，應注意審查外商投資企業(yè)的合資合同是否約定了仲裁條款，并依據以下原則確定案件管轄：
92.1如果股東以另一方股東違反合營合同的約定為由，并以另一方股東為被申請人，要求終止合營合同，該類糾紛應由合同約定的仲裁機構管轄。
92.2如果股東以《公司法》第183條規(guī)定為依據，以公司經營管理發(fā)生嚴重困難、繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失、通過其他途經不能解決為由，要求解散公司的，則應向有管轄權的法院對公司提起公司解散訴訟。
第93條 解散審批
律師在接受委托辦理外商投資企業(yè)解散糾紛時，應按照如下標準審查外商投資企業(yè)的解散事由，以確定解散是否需要審批機關審批。
93.1外商投資企業(yè)發(fā)生以下情況，公司直接進入清算程序，無須經過審批機關批準：
93.1.1因章程規(guī)定的經營期限屆滿而解散；
93.1.2被司法裁定解散；
93.1.3依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷而解散的。
93.2外商投資企業(yè)發(fā)生以下情況，在經營期限屆滿前提前解散的，需報審批機構批準：
93.2.1企業(yè)發(fā)生嚴重虧損，無力繼續(xù)經營；
93.2.2因自然災害、戰(zhàn)爭等不可抗力遭受嚴重損失，無法繼續(xù)經營；
93.2.3企業(yè)未達到其經營目的，同時又無發(fā)展前途；
93.2.4企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經出現。
93.3因合營一方不履行合營企業(yè)協議、合同、章程規(guī)定的義務，致使企業(yè)無法繼續(xù)經營，在經營期限屆滿前解散的，應當經審批機關批準解散或經人民法院裁定解散。
第94條 解散審批資料
外商投資企業(yè)向審批機關報送的審批資料包括：提前解散申請書、公司權力機構關于提前解散公司的決議及公司批準證書和營業(yè)執(zhí)照等。
第95條 司法解散
外商投資企業(yè)的股東或債權人，有權依照《公司法》第183條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》等相關規(guī)定，直接向有管轄權的人民法院提出解散公司的訴訟請求。
第五節(jié) 涉外公司訴訟的特殊規(guī)定
第96條 主體資格公證、認證
外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織作為當事人參與中華人民共和國的民事訴訟，律師應當向法院提交該公司仍然正常存續(xù)的證明文件和公司法定代表人的證明文件。該證明文件應經過外國公司所在國公證機關公證，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。中華人民共和國香港、澳門、臺灣地區(qū)的當事人參加訴訟，應當履行相關的證明手續(xù)。
第97條 授權委托書的公證認證
外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織作為當事人委托中國律師在中華人民共和國法院參與民事訴訟，授權委托書應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。該授權委托書，應當附有經中華人民共和國法院認可的翻譯機構翻譯或者確認的中文譯本。
第98條 對在境外形成證據的公證認證及翻譯
98.1如果當事人向人民法院提供的書面證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。當事人向人民法院提供的書面證據是在中華人民共和國香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應當履行相關的證明手續(xù)。
98.2當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。通常情況下，各省市的高級人民法院都指定了法院認可的翻譯機構的名錄。律師應選擇指定的翻譯機構進行翻譯。
第99條 管轄
99.1特殊地域管轄
因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。
99.2協議管轄
涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，如果已有書面協議約定選擇中華人民共和國人民法院管轄，且約定管轄的法院與爭議有實際聯系的地點，不得違反中華人民共和國法律關于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，則應當按照協議約定確定管轄法院。
99.3默示管轄
在涉外民事訴訟程序中，原告選擇在中華人民共和國的法院起訴，如被告在法定期限內對管轄不提出異議，并應訴答辯的，則視為承認該人民法院為有管轄權的法院。
99.4專屬管轄
因在中華人民共和國履行中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛，由中華人民共和國法院專屬管轄。
第100條 期間
律師代理涉外公司訴訟案件應當注意，在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人，在一審、二審訴訟程序中的答辯期均為自收到起訴狀、上訴狀之日起30日，并可申請延期，是否準許，由人民法院決定。同時，對于在中華人民共和國沒有住所的當事人不服一審人民法院判決、裁定的上訴期，應自判決、裁定送達之日起30日。
第101條 財產保全問題
涉外民事訴訟的財產保全與一般國內民事訴訟不同之處在于：
（1） 涉外民事訴訟案件的財產保全只能依當事人的申請進行，法院不依職權采取保全措施；
（2） 申請訴前保全的，起訴期限為30日，逾期不起訴的，人民法院應當解除保全措施；
（3） 人民法院決定保全的財產認為需要監(jiān)督的，應當通知有關單位負責監(jiān)督，防止轉移財產。
第102條 外國法查明
102.1律師在辦理涉外民事訴訟中，涉及外國法的查明問題，通常有五種途徑：
102.1.1由當事人提供；
102.1.2由與中國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；
102.1.3由中國駐該國使領館提供，或由該國駐中國使館提供；
102.1.4由中外法律專家提供；
102.1.5通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。
102.2當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律